田广兰:权利的边界

来源:未知 作者:未知 时间:2015-01-16
  

      权利是现代社会重要的个体价值诉求,现代文明的进程在一定的意义上也是人的权利意识逐步觉醒、权利理论逐步建构和权利要求逐步明晰的过程。但是,在权利实现的实践和权利观念的理论建构中都出现了各种权利要求间的冲突和权利与其他规范或价值诉求(如制度、公共利益、契约、世俗规则等)之间的矛盾。这些矛盾和冲突的产生除了与“社会可供资源不足”、“人们需求的相互重叠竞合”、“权利的规则基础的多样”,以及“制度设计上的框架性和凝固性”①等原因相关外,各种权利之间以及权利与其他重要的非权利诉求之间的边界的模糊性也是重要的原因。因此,明晰权利的边界对于尽可能减少或解决诸种与权利相关的矛盾和冲突有着基础性的意义。
    一、概念与问题
    权利是一种资格,是权利主体是否采取特定的行动或是否处于某种状态的资格。一个人拥有某种权利,意味着他在某一方面有相应的自由可以对其他人提出义务性要求,或者有权力赋予或免除他人的义务。正如J. 拉兹所言:“一个人对另一个人说‘我有权利去做这件事’并不是在说……做这件事是没错的,他是在宣称其他人有义务不要去干涉他。”②在现代社会,权利概念影响甚至主宰着政府的形式、法律的内容、道德的形态、价值判断、交往方式等。它一方面赋予人们自由与权力,另一方面也规定着人们行为的边界,即对“什么是允许的”、“什么是禁止的”、“什么是必须的”等一套完整的权利体系都有相应的规定。
    对权利概念进一步分析是我们准确理解权利的必要条件,但在道德哲学或法哲学的视域内,权利是一个受人尊重而又模糊不清的概念,康德和费因伯格(Feinberg)等都认为,要给权利下一个正规的定义是个棘手的事情。霍菲尔德(Wesley Hohfeld)的分析为学界广为接受,他提出权利包含以下几方面的意思:特权(privileges)或自由(liberties)、要求(claims)、权力(powers)与豁免(immunities),并主张权利是与义务相对应的,若无相应的义务,也就谈不上权利。③费因伯格主张,“享有一个权利就是有一个有效的要求”④。麦基(Mackie)认为,“一个权利,在最严格的意义上是一个特权和要求权的结合”⑤。夏勇教授则提出,“要全面、正确地理解权利概念,较为关键的是把握权利的要素,而不是权利的定义”。他总结了权利所包含的五个要素:利益、主张、资格、力量和自由。⑥尽管这五个要素彼此间内涵有重叠,但该分析可以说较为全面、清晰地阐释了权利概念所想要表达的内涵与意义。
    权利的种类多样,依主体的不同可以分为个体的权利、组织的权利、国家的权利和动物的权利等;依内容的不同则有言论自由权、隐私权、保持沉默的权利、财产权和人身权利等;依权利的来源可以分为道德权利、法定权利和世俗权利等。
    然而,诸种来源不同、基础各异的权利之间交叉重叠的要求以及彼此间的边界的模糊,使得其在道德领域和法学领域与权利相关的冲突屡见不鲜。这些冲突包括同一主体的不同权利之间的冲突,不同主体的同一权利要求之间的冲突,不同主体的不同权利要求之间的冲突,以及权利要求与非权利要求(如利益、契约、公共善等)之间的冲突等。与权利相关的冲突的发生,其中一个重要的原因就是权利边界的模糊或者说权利边界构造的失灵。权利是现代政治、法律和道德的重要概念,但某种意义上来说也是一个被滥用的概念,似乎我们的任何主张或要求都可以冠之以权利之名,因此与权利相关的冲突也就不可避免。而权利的五要素决定了权利天生具有一种不容侵犯的权威和力量,因此基于权利的要求绝不是一个弱要求,相反,权利是行动的一个强有力的理由,一旦发生冲突便各不相让,极可能产生糟糕的后果。普遍存在的权利冲突以及可以预想的糟糕后果促使人们不断寻求破解之道,构造清晰的权利边界就是其中之一。如果权利之间以及权利要求与非权利要求之间的边界可以清楚地被界定,每个人都清楚地知道自身的权利要求在何种条件下被限制或被超越是正当的、合理的,那么与权利相关的冲突就可能大大减少,也只有被规范在恰当范围内的权利才不容易受到侵犯,并得到更好的保障。
    显然,为每一权利构造清晰的边界似乎是不可能完成的任务:一是因为权利的种类繁多,关系复杂,从生命权到阳光权,从自由权到知情权,我们不可能一一去确立边界;二是权利的冲突都是特定情境下的冲突,冲突的边界可能因情境的不同而有巨大的差异,生活世界的复杂性、偶在性和变动不居,以及主体间价值观与立场的不同更是增加了这种不可能性。鉴于此,本文尝试简化复杂问题,将对权利边界的确定集中在一些具有普遍性和共通性的重要问题上,同时研究确立权利边界的基本原则与方法,这些原则与方法对处理具体的权利冲突有一定的指导意义。
    二、权利的各种边界
    权利与人类的生活世界关系密切,特别是与人的尊严、利益、自主性以及人的有意义的生活等休戚相关,任何对权利的侵犯都可能使人的这些正当、合理的需求受到抑制并对人造成伤害。因此,为权利设置边界实质上是对权利的保护,是努力将伤害降到最低。一般来说,能够限制或超越权利的力量主要有四类:他者权利、自主契约、法律规则和重大的公共利益。
    1.“他者权利”边界
    权利与义务是一组相对应的概念,一个人拥有一项权利就意味着其他人或组织必须履行相应的义务,如无人承担和履行相应的义务,那么权利便没有意义。故一项权利的存在,意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在。但是,每个人都平等地享有基本权利,也就是说,每个人既是权利主体,同时也是义务主体,所以,他人的权利就自然是“我”的权利边界,诺奇克(Rober Nozick)称之为“所要从事的行为的边界约束(side constraints)”⑦,即道德约束。唯有相互尊重彼此的权利,自我的权利主张才会有保障。作为一个自由至上主义者,诺奇克提出,“不要违犯约束C。其他人的权利决定了对你的行为所施加的约束”⑧。这一主张拒绝为了更大的公共利益或其他的任何考虑而可以侵犯人们的权利,哪怕是为了减少社会上侵犯权利的总量也不可以,从而拒绝一种“权利功利主义”的思想。诺奇克的这一观点是基于康德主义的基本原则:即个人是目的,没有他们的同意,他们不能被牺牲或用来达到其他的目的,个人是神圣不可侵犯的。而个人之所以神圣不可侵犯,是基于这样一个根本理念:存在着不同的个人,他们拥有各自的生命,拥有他自己要过的生活,所以任何人都不可以为了他人而被牺牲。⑨这一类似康德绝对命令的理念为个体的权利范围划定了清晰的边界——个体的权利要求和行动以不侵犯他人的权利为底线,唯一的例外(可以侵犯他人权利的情形)就是“自卫”,“它不禁止使用武力以抵御成为一种威胁的对方,即使他是无辜的并且不应受到报复”⑩。密尔在《论自由》中也表达了相似的观点:“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉,唯一的目的只是自我防卫。”(11)因此,在自由主义者看来,“自卫”是权利主体唯一可以越界的情形,这几乎是一个共识。罗尔斯在论述正义原则的第一个优先规则(自由的优先性)时,也强调自由只能为了自由的缘故而被限制。在由正义所保障的权利中,自由具有绝对的优先性,任何其他的因素都无资格成为自由的边界,除了自由本身。自由对自身的限制有两种情形:一是别人的自由权利是你的自由的界限;二是“只有在为了避免对自由的可能是更糟糕的侵犯从而对自由本身是必需时,对自由的限制才是合理的”(12)。罗尔斯的正义论尽管是在批判功利主义的基础上建构起来的,但不可否认的是,在权利的界限问题上所使用的正是诺奇克所批评的“权利功利主义”的方法。
    以权利自身作为权利的边界可以说是一个普遍的共识,在这一共识的背后暗含着深刻的道德理念。离开了这些理念的支撑,这一边界将无法真正构建起来。首先是对个体存在价值的承认。个体的独立性、主体性、自主性、人格、尊严、利益和价值从组织、社会或国家等共同体中凸显和分离出来,个体不再仅是共同体的一个因子和构成部分,赋予个体权利就意味着对他们的独立生命存在的承诺和尊重。其次是个体的平等。每个人都同等地享有基本的权利,没有人拥有可以侵犯别人基本权利的特权,个体间的平等权利不因人们的身份、地位、性别、财富、健康、信仰、种族或生活的地域而有所差别,这为权利的道德约束提供了可能。最后是尊重与包容。独立的个体和平等的个体只是为“以权利自身为边界”提供了可能性,对他人权利的尊重和对他人选择的包容则会将可能变成现实。缺乏对他人权利的自觉意识和真诚尊重就有可能在实践中越界而导致冲突的发生。
    从表面上看,以权利自身为边界使得所有的权利之间的冲突都迎刃而解了,但实际上并不尽然。这一边界无法解决同一主体的不同权利要求之间的冲突,也没有给权利与其他价值或规范之间的冲突提供答案。更重要的是,即使个体的权利诉求都得到了满足,并不意味着人们就能够过上他们所珍视的好生活。萨姆纳(L. M. Sumner)说:“即便一个社会完全满足这一标准(保障全体公民的基本自由、正当程序或政治参与——引者注),仍然会存在普遍的贫穷、文盲、失业或疾病。这就要求我们制定更多的标准来消除这些经济、社会和文化罪恶。”(13)阿玛蒂亚·森在《以自由看待发展》一书中也表达了类似的忧虑:“任何程度的恐慌状态——从大规模的饥荒,到经常性的营养不足,到地方性的、非极端的饥饿——都能够与其中任何人的自由至上主义的权利都不受到侵犯的体制相容。”(14)这表明,尽管我们有权利选择和塑造自己的生活,但对于有尊严和有意义的生活而言,仅享有权利是远远不够的。除权利外,人们还需要安全、健康、财富、秩序和道德等。也许正是基于这一考虑,罗尔斯才提出了差别原则以保障实质公平。显然,在追求这些需要满足的过程中,手段或目的都有可能与基本权利发生冲突,如何平衡冲突的两端,为冲突设置合适的边界构成了我们需要继续回答的问题。
    2.“自主契约”边界
    契约是相关的具有理性能力的个体为特定的目的经过某种适当的集体选择程序而达成的共识或约定。契约理论上应是身份、地位平等的各利益主体间相互博弈和商谈的结果,因此必然与公正相关,必然尽可能保护每个人的权利和利益。但基于具体契约的特定情境、限制条件以及目的的多元,在契约与权利之间存在两种可能:相互促进或相互反对。在绝大多数情况下,两者都是相互促进的,因为契约的任何一方都不会轻易放弃自己的权利,或者说契约是为了更好地实现自身的权利。如在霍布斯看来,一个政治权威的合法性恰恰就取决于在每个公民那里维护和保证“自我维护”这个不可转让的权利。洛克也认为,政治权威的目的就是要保护个人的自然权利(即生命、自由与财产),维护公共的善。在罗尔斯“无知之幕”背后的人们所选择的第一个正义原则就是要求每个人都应该享有最广泛的、平等的基本自由,第二个正义原则也是竭力保证机会与权利的平等和收入与财富的公平。不管他们之间有多大的分歧,我们可以看到理性的人们在走出“自然状态”时所选择的契约都是致力于维护和保证基本的人权,致力于社会的稳定与发展,致力于公平正义,都要求政治国家必须把人的价值和尊严作为政治社会的根本目的。所以,一般而言,契约都是为了保障权利,似乎两者之间有着天然的一致性。
    但是,现实生活中的每一个具体的契约都是为着特定的目的在特定的情境下达成的,可能由于外在的不可抗力,可能因为契约主体之间错综复杂的关系,也可能基于更为紧迫的其他目的等原因,最终达成的契约是以契约主体无奈放弃或部分放弃基本权利为代价的,所以契约和权利之间也可能存在互相反对的情形。当它们互相反对的时候,我们就必须考虑边界的问题,是契约优先还是权利优先?当契约逾越了权利,是以契约为边界,还是仍然坚持权利边界?这一问题的答案要视契约的具体内容而定。在回答该问题之前,我们首先要对契约予以规定。我们这里所说的契约并非泛指所有的正式或非正式的约定,而是指拥有理性思维、行动能力和利益要求的个体在自由、平等的条件下经过充分的商谈而相互达成的共识。真正的契约包含两方面的要求:一是主体。契约要求主体有理性思维、行动能力和利益要求,否则不能成为契约的主体,契约是以理性为前提的。二是环境。契约要求主体彼此之间是平等的,且不存在由任何特权所导致的胁迫;在主体地位不平等或选择不自由的情况下,契约也不可能是主体的真正意愿。当这样的契约与权利发生了冲突,也就是说契约的内容侵犯了人们的基本权利,权利的边界是收缩至契约的要求还是执守权利界线?一般而言,主体以基本权利的被侵犯或丧失为代价而成就的契约,一定是主体的理性清醒地意识到所要实现的目的比基本权利更为重要和迫切,当权利和契约两者不可兼得时,人们经过理性的深思熟虑后的选择应成为权利的边界,即权利应以契约为边界。诺奇克也支持这一观点,他说:“没有他们的同意,他们不能被牺牲或被用来达到其他的目的”(15)。也就是说,如果是他们经过理性审慎过后的放弃或牺牲,权利是可以被超越的。只有一个例外的情形,那就是契约是为着邪恶的目的,约定的实施以伤害约定双方以外的其他人的基本权利或社会公共利益为目的,或者是僭越了法律的规定,那么,该契约就无法成为这些人权利的边界,相反应该宣布该约定非法和无效。
    契约与权利之间的边界问题到这里似乎已经很清晰,在绝大多数情形下,契约都是尽可能保护每个人的基本权利,两者是一致的,所以契约的边界也是权利的边界。当两者相互反对时,如果契约是经过某种正当的集体选择程序而决定的,且是为着善的目的,那么权利当以契约为边界。如果契约是为着邪恶的目的或僭越了法律,那么契约无效,契约边界也同时失效。但与此同时又出现了新的问题,即权利与法律的关系问题。我们所讨论的权利可以理解为基本的道德权利而非法定权利,道德权利和法定权利之间有重叠一致的方面,也有冲突矛盾的方面,当两者发生了冲突,究竟以谁为边界也值得研究。
    3.“法律规定”边界
    如何处理道德权利与法律规定之间的关系是一个棘手的问题,因为无论哪一种回答都充满争议和风险,这也是很多法理学家和政治哲学家持续思考和争论的问题之一。法律之于个体的生存、发展、权利、利益和社会与国家的秩序、安全、利益和发展等有着至关重要的作用。权利之于个体的尊严、自由、价值和生活的完整性等同样也意义重大。法律作为一种特殊的契约形式,其绝大多数的规定都是尽可能保障每一个人的基本道德权利,受法律保障的道德权利也被称为法定权利。但道德权利和法定权利在内涵和外延上并不完全重叠,因此两者之间的冲突也常常发生。
    道德权利源于自然法和自然权利的理论。“按照自然权利理论,自然权利出自人的本性,是本性的权利。它超越实在法而存在,是不可剥夺的、不可让渡的。自然权利理论不仅为近代欧美政治革命和法制变革提供了思想基础,而且为人权观念和制度置下了雄厚的根基。”(16)从理论上看,权利理论应该是实在法的道德哲学基础,实在法的制定和实施一定程度上是对权利理论的回应。但是,一方面,自然权利由于其要求的多样、复杂而不可能全部进入实在法;另一方面,进入了实在法、成为法定权利的自然权利也会受到种种限制。面对两者之间的冲突可能,怎样的选择才是正当的?
    诺奇克、德沃金、费因伯格等哲学家都不同程度地主张公民应该享有超越法律的道德权利,这些权利是个体的计划和决定免于社会中其他公民和组织的侵犯的防御利器,是确保每个人都应被当作目的而不被当作手段的康德理想的实现。德沃金说:“人们有服从法律的责任(该法律是民主制度下,或者是至少在原则上尊重个人权利的民主制度之下的法律——引者注),但是当服从法律和他的道德责任相冲突时,他有权利遵从自己的良知。”(17)诺奇克则认为,个体的权利具有至上性,任何人或政府都无权侵犯个体的基本道德权利,换句话说,政府正是因为其保护人的权利而取得合法性。显然,当法律和道德权利发生冲突,应以道德权利为基准。费因伯格也说:“存有要求权的世界是这样一个世界,在其中,所有的人,作为实际的或潜在的要求者,都是高贵的受尊敬的对象……即使爱或怜悯、对较高权威的服从或者尊荣煊赫,皆不能替代这样的价值。”(18)如果每一个公民都能够使用道德权利筑起一道防护墙,维护自己的尊严和自由,成为一个合格的、负责任的道德主体,那么,由这样的主体构成的社会和国家就会健康发展、和谐安宁,但同时又不失批判精神。因此,个体的道德权利是社会和法律不断完善和发展的原动力之一。然而,假若道德权利超越了法律边界,必然挑战和削弱法律的尊严,而法律的尊严是社会公共安全与和谐秩序强有力的保障,况且安全与秩序也是个体权利要求和个体权利实现的必备条件。
    当权利逾越了法律,或法律侵犯了权利,人们又该如何抉择呢?从人们对待斯诺登泄密美国“棱镜计划”事件的不同反应就可以看出人们的纠结。美国皮尤研究中心对美国人进行的民调显示,有63%的人表示政府收集通讯数据的做法会让自己感到隐私受到了侵犯;然而,62%的受调查者认为,当隐私与反恐冲突时,调查恐怖分子要比隐私更重要,并且大部分人承认数据收集对反恐起到的积极作用。调查发现,44%的受访者认为斯诺登的泄密损害了公众利益,而有49%的受访者认为其行为维护了公众利益。这意味着约一半的人在内心认可斯诺登的行为。但令人诧异的是,54%的受访者表示斯诺登触犯了法律应该被政府起诉,而反对者只有38%。这是一个典型的法律和权利相冲突的案例。事实上,每一个人都不希望自己的道德权利被侵犯,同时也希望维护法律的尊严,当两者不可得兼时,更多的人选择了后者。可以想见,法定权利才是在现实社会生活中的真实权利,僭越了法定权利的界限就应该受到法律的惩罚。坚持权利是“王牌”的德沃金曾经就这一问题给出回答:“每一个公民都负有必须遵守全部法律的基本的道德义务……而一个人,除了他对国家的责任之外还负有其他的责任,一个人必须履行他对他所信仰的上帝的责任和对自己的良心的责任。如果他的这些责任与他对国家的责任相冲突,那么最后,他有权做他自己认为正当的事情。但是,如果他决定必须违反法律,那么,在承认他对于他的同胞们的责任虽然很大,但是不能泯灭他的宗教和道德上的责任的情况下,他必须接受国家所作的判决和给予的惩罚。”(19)这一段话很好地回答了美国人在斯诺登问题上的反应。诚然,斯诺登的泄密行为对于保护世界各国人民包括美国人民的隐私权,促进美国反恐措施的改进和完善起到了积极作用,但是他的行为违背了美国的法律,所以他必须接受法律的惩罚。
    在法律和权利之间,道德权利是法律的哲学基础,法律是道德权利的制度化,两者有着根本上的一致性。但是,并非所有的道德权利都能够进入实在法,当两者之间发生冲突,一方面,法律应该给予权利主体选择和言说的空间;另一方面,即使这一选择是为着维护正当的道德权利,一旦它违反了法律,也必须接受法律的惩罚。这意味着道德权利可以超越法律,而法律仍保留惩罚的功能。这样,既维护了法律的尊严,也给道德权利留下了一定的空间。
    4.“公共利益”边界
    当个体权利遭遇公共利益,几乎所有的自由主义权利论者都认为公共利益不能成为压倒权利要求的理由,道德权利优先于公共利益,个体权利是政府干预的底线。诺奇克曾就为什么一个人不可以为了更大的社会利益侵犯人们的权利问题作了详细论证。他说,那是因为“并不存在拥有利益的社会实体,这种社会实体能够为了自己的利益而承受某些牺牲。存在的只是个体的人……为了其他人的利益而利用其中的一个人,就是利用他而使别人得到好处,仅此而已。……以这种方式利用一个人就是没有充分地考虑和尊重这个事实,即他是一个各别的人,他的生命是他拥有的唯一生命,他并没有从他的牺牲中得到某种超值利益,而且任何人都没有权利将这种牺牲强加在他身上——其中最没有权利这样做的就是国家和政府”(20)。德沃金也主张个体的道德权利,特别是像言论自由这样的强硬意义上的道德权利是不能因为社会利益这样的理由而被取消的。他说:“他不能够说,仅仅根据对这种行为可能为社会带来整体利益的判断,政府就有权采取这种行动。如果接受这一点,那么他所主张的权利就会化为乌有。”(21)哲学家们之所以主张个体权利优先于公共利益,公共利益不能成为权利要求的边界,主要基于以下几点考虑:一是遵循康德的原则,人应是目的,不能被当作手段,这是人之为人的基线。二是只有充分享有道德权利的人才是负责任的公民,由他们构成的社会才可能是健康的。三是可以有效防止政府借用公共利益之名侵犯个体正当权利。
    但人毕竟不是孤立的原子式的存在,人的社会性特征决定了人需要也必须生活在社会中,而且只有生活在社会中,人才是真正意义上的人。既然人只能是共同体的一员,那么社会的公共秩序、环境、资源必然与每一个个体的利益密不可分,对公共利益的漠视也必然使得个体权利无法实现。经济学家奥尔森在论述“集体行动的困境”时就指出:“除非一个集团中人数很少,或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事,有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”(22)因此,为了更好地实现个体的权利,维护个体的利益,在某些特定情形下公共利益也能够成为限制道德权利的边界,当然这里的“公共利益”必须受到严格限制,并非任何公共利益都可以侵犯个体权利。第一,公共利益的收益必须明显大于个体的损失。正如哈耶克所认为的:“只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中,才能允许对私域予以上述必要的干预。”(23)第二,必须保证公共利益是正当的合法的,而不是被各利益群体利用来掩盖其特殊群体利益的工具,因为公共利益的内涵常常被那些有着相关的自身利益,而且又握有话语权、能施加其影响力的人界定,这种现象在中国的拆迁行为中屡见不鲜。第三,如果个体权利的不受限制会导致社会陷入“明显而急迫的危险状态”,那么哪怕是言论自由这样的基本权利也不得不限制或剥夺。第四,维护公共利益的行为给个体利益造成的损害必须给予充分的补偿。被严格限定的公共利益应该成为限制个体道德权利的边界,这样就确保了个体权利和公共利益都不被滥用而对个体和社会、国家造成损失和伤害。
    综上所述,他者权利、自主契约、法律规定和公共利益是个体道德权利边界的四个重要的维度,但一定不是全部,个体权利在某些特定的情形可能还会因为其他的理由被合理地限制,如道德习俗、传统、文化、情感、宗教等。但与上述四个维度相比,这些都是限制个体权利的较弱的因素,权利在与这些因素的博弈与互动中不断强大自身,也持续地规范自身。尽管上面的论述基本上在权利与他者的权利以及其他重要的价值要求之间设置了一条较为清晰的边界,然而仍有一些问题悬而未决,如对于同一个个体而言,他的不同的权利要求(如由自由权所派生的权利与由平等权所派生的权利)之间的冲突该如何选择,不同的权利主体对同一对象提出不同的权利主张等。不同的选择就意味着不同的行动,不同的行动就会产生不同的后果,如美国的“棱镜计划”所折射出来的隐私权与安全权的冲突、“秋菊打官司”案所涉及的言论自由权和名誉权的冲突。如何平衡这些彼此冲突的权利是需要进一步回答的问题,下面笔者将尝试从确立权利边界的原则与方法两方面提出一些建议。
    三、确定权利边界的原则与方法
    基于生活世界的复杂性、多样性和偶在性,以上四种权利边界并不足以应对所有与权利相关的冲突,但确定权利边界的基本原则与方法可以为创造性地解决复杂多样的权利冲突提供智慧支持。
    1.确立权利边界的原则
    第一,尽可能保证每一个公民充分享有基本权利的原则。就表象而言,为权利设置边界是限制了权利主体的权利要求和行动的范围与力量,与保障享有基本权利的原则似乎南辕北辙。但是,任何人都明白,如果允许所有的人享有所有无限制的权利,则最终结果必然是所有人都失去所有的权利。因此,为权利设置恰当的边界实际上是为了尽可能保障每一个人充分享有他们正当合理的道德权利。权利的边界应该最大限度地保护每一个人的基本权利不受侵犯或者说尽可能将对权利的侵犯降到最低,虽不必如诺奇克那样强调每一个人的权利都神圣不可侵犯,但边界绝对不能被滥用为抑制个体权利的工具。因为只有享有权利的个体才有责任感和承担相应义务的意愿,才愿意为了他人的权利和社会的利益而规范自己,承担责任;而由具有自觉责任感的公民构成的社会和国家才可能稳定有序。
    第二,维护社会公共安全与秩序的原则。“任何一种特定民主的稳定性,不仅取决于经济发展,而且取决于它的政治系统的有效性和合法性。”(24)社会公共安全与秩序是政治系统有效性和合法性的底线,个体权利的边界设置不能突破这一底线,特别是对于那些会造成社会“即刻而又重大的危险”的行为应该予以限制甚至禁止。一般而言,这一边界是以法律为基准的,通过法律规制划分权限,就是要明确政府权力渗透的边界和公民权利运行的边界。尽管个体权利对法律的反思和批评是法律持续改革、完善的外部批判力量,但权利主体一旦违反法律则必须接受法律的惩罚。
    第三,尊重主体的自主选择原则。权利或保护人们的选择,或保护人们的利益,权利之间的冲突也就是人们的不同选择或各自利益之间的冲突,前者关涉自由、价值与尊严,后者关涉利益、生存和发展,这六个因素都是个体极为重要的关切,所有与权利相关的冲突都是对这六个因素中某个或某些因素的限制或损害。根据霍费尔德对权利的分析,权利对个体意味着自由、要求、权力和豁免,而对权利的限制当然也就意味着对个体的自由权、要求权、权力和豁免权的限制或剥夺。因此,权利的限制首先必须征求相关个体的同意和认可,个体在综合权衡和相互博弈之后所作出的边界选择不应受到外在强制性力量的否定,只有在个体的选择逾越了它应有的边界(如他者权利、自主契约、法律规定或重大公共利益等)时对他的选择的干涉才是正当、合法的。也就是说,要充分尊重权利主体在合法范围内的自主意志,尊重他与他者沟通商谈后所确立的权利边界。
    2.确立权利边界的方法
    确立边界、作出选择在很多时候都是两难选择,因为选择A就意味着失去B,选择B则意味着失去A,当A和B都是可欲的或者都很重要但又不可得兼时,就情感或直觉意义上而言,抉择是艰难的。而具体的方法可以帮助人们基于较为充分的理由作出较为合理的选择,使得艰难的抉择具有一定的可操作性,特别是对于一些较为复杂的权利冲突。在前述四个边界的有效性受到质疑或者其范围之外的情形,方法会是一个较好的补充和辅助。
    第一,自定义边界的方法。每一个权利都有特定的具体内容、适用范围和构成条件,如果将权利的这些方面进行较为严格明晰的界定,理论上能够消除权利概念原有的模糊性和歧义性。明晰的权利定义给主体的权利要求限定了明确的范围和诉求内容,这就有效地防止了权利要求的泛化或滥用,必然会大大降低一个权利僭越其他权利或非权利考虑的可能。若每一个权利的应用空间都被一套复杂的限定条件严格界定,那么在美国哲学教授沙弗尔-兰道(Russ Shafer-Laudau)看来,在某一权利的适用范围内,它的理由便是决定性的,它就会压倒或超越任何其他的权利或非权利考虑,但是在该范围之外则不具有决定性。这种自定义的方法被称为“说明书主义”。当两种权利,如“民众的抗议权”和“政府维持公共秩序的权利”发生冲突时,我们就可以诉诸自定义方法解决问题。“民众的抗议权”是指“民众拥有抗议的权利,除非抗议会造成生命与财产的巨大风险或者会导致致命疾病的传播或者……”同样,政府的权利也可以定义为“控制在公共财产上所发生的事,但是必须限制在不能停止和平抗议的限度,除非这一抗议会导致致命疾病的传播,必须控制在不能……”在“说明书主义”者看来,在特定的情形中,权利从不在重叠的意义上相互冲突。不仅如此,组合在一起的权利就像一个个构成拼图的碎片,因此在每一个特定的情境中只有一个权利决定什么是允许的、禁止的和需要的。每一个权利在自己的范围内都是绝对的。
    这一方法受到了来自费因伯格和汤姆森(Thomson)的反对。首先,他们认为哪怕是定义最简单的权利,也没有人可以列出所有的限制条件。其次,权利如果被这样理解就失去了解释力。最后,它也不能解释“被击败的权利”的“道德剩余”(moral residual)。假设你对晾在你窗台上的甜饼拥有财产权,但这和一个快要饿死的人的生命权发生了冲突,显然生命权占了优势,他有权利吃掉你的甜饼;但当他正当地吃掉你的甜饼后,他应该向你道歉,或者如果有可能他应该补偿你。汤姆森认为“说明书主义”的观点不能为这种道歉和补偿提供任何解释,“被击败的权利”在这种情形下就是不被考虑或补偿的,这与人们的道德直觉是有冲突的。(25)
    尽管自定义边界的方法面临一些困难和问题,但这一方法在明晰权利的内涵与适用范围,在具体的冲突语境中能够决定何种权利可以压倒其他的权利或非权利的考虑方面很有价值。当然,基于该方法自身的一些缺陷,在某些复杂的情形中我们可能还是无法确定相互冲突的权利哪一方是压倒性的“王牌”,权利排序的方法会提供另一种思路。
    第二,权利排序的方法。给所有的权利按照某种原则确定一个在任何冲突中都适用的绝对的位次顺序显然是不可能的,但这并不意味着权利之间不存在任何的位阶关系,当权利与权利之间发生冲突时,我们必须要在哪一个权利应被优先考虑的问题上作出决定和选择。
    一般而言,我们似乎可以确定,生命权的位阶高于人格权,因为生命存续是享有其他任何权利的前提,生命权被超越就意味着一个人丧失了所有的权利,“皮之不存,毛将焉附”,因而生命权具有最高的价值位阶。我们也可以确定人格权的位阶高于言论自由权,生命是人的形下意义上的存在,人格尊严是人的精神层面的存在,人格尊严的不可侵犯与人的生命的不可侵犯几乎可以说具有同等的重要性,甚至更为重要。但生命是前提,生命权一旦被剥夺便无法重新获取,而人格权被剥夺在绝大多数人看来尽管不可容忍,但基于生命的延续还有可能重新获得,因此生命权优先,其他权利遭遇这两个权利都理应“靠后”。我们也有充分的理由证明言论自由权的位阶高于财产权,因为在权利配置上,首先应保障利益相关者都能够在某种受保护的状态或机制中表示出他们对权利的偏好或他们对这些权利的相对价值的判断,因此言论自由在逻辑上是在先的。不仅如此,言论自由的优先配置还可以带来巨大的社会效益,是民主制度完善和社会文明提升的前提与标志,等等。当然,前述的位阶关系仅仅是通常意义上的排序,并非绝对的排序,具体的位阶关系还取决于对具体情境的综合考量,而且我们也不可能一一证明权利冲突中哪一个权利是必然优先,但这并不意味着权利间排序是不可能的。从前述论证可以看出,一旦发生权利冲突,一方面可以依据权利关系中的常识来设置边界,另一方面冲突的双方可以通过理智、平等的商谈与对话,或由公允的第三方的介入,被公认具有更充分理由的正当权利要求便具有显见的价值优先性。正如林来梵教授所指出的那样:“权利位阶是存在的,但并没有形成可认识的确定性的位阶秩序整体,为此,要解决现实中广泛存在的权利冲突,不得不需要就个案进行具体的价值衡量。”(26)不可否认的是,由于并不存在刚性、规范的权利秩序,在有些个案中会出现互竞的权利要求彼此都有或没有压倒性的理由让对方让步,使排序陷入两难,笔者以为后果比较的方法或可以帮助走出困境。
    第三,后果比较的方法。这是以义务论为道德哲学基础的自由主义权利论所不允许的功利主义方法,权利论忠实地遵循了义务论的要求,不怎么关心权利选择和行动的后果。然而,基于义务论倾向常常导致权利冲突及边界的划分陷入困境,诉诸后果比较的方法一方面符合人们的道德直觉,另一方面可以有较为充分的理由设置边界、化解矛盾。在前述权利所包含的五要素中,其中一个很重要的因素就是“利益”,可以说“权利”是“利益”的另一个名称,剥夺一个人的权利也就意味着对他的利益的伤害。利益一般而言都有相关的尺度去衡量,因此后果比较是可能的。
    诉诸后果比较的方法是否会造成利益考量对个体权利的僭越和侵犯,这应该是权利论者较为担心的问题。实际上这一担心是没有必要的。我们将后果比较作为一阶方法,将其他的划界方式作为二阶的方法,当冲突发生时,首先运用二阶的方法来解决;当所有的二阶方法都失效,无法达成共识的情形下,最后使用后果比较的方法,选择那个对所有权利相关者最有利的方式。当然,后果计量的复杂性或者不可度量性可能成为后果比较方法的最大障碍,笔者以为在理性计量失灵的情形中,可以诉诸人的道德直觉。在很多情况下,行为的后果都不会是一个精准的量,但直觉会告诉我们哪个后果更好。就像科斯在《社会成本问题》一文的结尾所总结的:“显然,只有得大于失的行为才是人们所追求的……在设计和选择社会格局时我们应考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。”(27)以避免更大的伤害,或产生更大的社会总体效益作为权利划界的最后方法是人们面对困境的一种智慧应答。
    总之,复杂繁多的权利冲突与权利边界的模糊之间有着直接的逻辑关联,若能够在权利之间以及权利与其他非权利要求之间根据一定的原则和方法确定较为明晰的边界,则可能有效解决诸多冲突或减少冲突的发生,增进权利主体间的彼此尊重、沟通和理解,最大限度地保障每一个公民的基本权利不受侵犯,同时还可以保障个体道德权利与社会公共利益的和谐发展,为公民实现有尊严的、好的生活提供支持。
    注释
    ①何志鹏:《权利冲突:一个基于“资源—需求”模型的解释》,《环球法律评论》2011年第1期。
    ②J. Raz, Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford University Press, 1994, p. 275.
    ③(25)参见 http: //plato. stanford. edu/entries/rights/。
    ④J. Feinberg, "The Nature and Value of Rights", The Journal of Value Inquiry, 4, 1970, p. 257.
    ⑤J. Mackie, "Can There Be a Rights-Based Moral Theory?", J. Waldron, ed., Theories of Rights, Oxford University Press, 1984, p. 169.
    ⑥(16)(18)夏勇:《权利哲学的基本问题》,《法学研究》2004年第3期。
    ⑦⑧⑨⑩(15)(20)罗伯特·诺奇克:《无政府、国家和乌托邦》,姚大志译,中国社会科学出版社,2008,第35页;第35页;第40-41页;第41页;第37页;第39-40页。
    (11)约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆,2005,第10页。
    (12)约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988,第212-213页。
    (13)L. W. 萨姆纳:《权利的道德基础》,李茂森译,中国人民大学出版社,2011,第16页。
    (14)阿玛蒂亚·森:《以自由看待发展》,任赜等译,中国人民大学出版社,2002,第56页。
    (17)(19)(21)罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社,1998,第247页;第246页;第253页。
    (22)奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海人民出版社,1995,第2页。
    (23)哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店,1997,第276页。
    (24)西摩·马丁·李普塞特:《政治人——政治的社会基础》,张绍宗译,上海人民出版社,1997,第55页。
    (26)林来梵、张卓明:《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,《浙江大学学报》2003年第6期。
    (27)R. H. Coase, "The Problem of Social Problem", The Journal of Law and Economics, III, October, 1960, pp. 1-44.
 

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